虚&假诉讼罪的认定：罪质、罪状与罪量

为遏阻虚&假诉讼罪的日渐频发、高发，“两高”以出台司法解释、发布指导案例等方式，为虚&假诉讼罪的治理进一步明确规范依据，统一裁判尺度。然法有限而情无穷，虚&假诉讼罪的认定仍然聚讼纷纭。
笔者以为，虚&假诉讼罪认定难、取证难的关键，在于虚&假诉讼罪不法本质的规范教义发掘，而发掘的指引则在于刑法第三百零七条之一与其致力于保障的前置法的规范关系的准确理解。

1、虚&假诉讼罪的罪质发掘与类型划分
在中国特色的社会主义法律体系中，刑法作为所有部门法的后盾与保障，其所保护的法益的内涵与实质，即作为犯罪客体内容的权利义务关系及其实质，并非由刑法独立规定，而是由刑法分则条文致力于保障的前置法予以确立调整和法体系的初次保护。

例如，重婚罪所侵犯的婚姻家庭关系的内涵，包括夫妻间的权利和义务内容，乃是由婚姻法而不是刑法调整确立。
因而犯罪的不法实质或罪质，其实取决于前置法尤其是前置法之调整性规范的规定，形式上符合刑法分则条文的字面含义规定，实际上并未侵犯该刑法分则条文保障的前置法所确立保护的法律关系的行为，因其前置法不法性的欠缺，没有成为刑法上的犯罪行为的可能。在这个意义上，行为之前置法不法性的具备，是行为之刑事违法性产生的必要条件。
质言之，犯罪必然首先违法，但违法并不必然构成犯罪，行为之前置法不法性的具备，并非行为之刑事违法性产生的充分条件，更不是行为之刑事违法性产生的充要条件。

相反，前置法上的违法行为，只有通过刑法的两次定量筛选，才能进入刑法规制的视野：

一是犯罪行为的定型，即刑事立法从前置法归责的不法行为类型中选取法益侵害严重的行为类型，结合主客观相统一的刑事归责原则，确立为犯罪行为类型，从而形成罪状;

二是刑事追诉标准的确立，即刑事司法依据刑法典但书的规定，确立犯罪行为的可罚性门槛。
其中，刑法的初次次定量即罪状的确立由刑事立法承担，刑法的第二次定量即罪量的确立由刑事司法完成，从而使刑事法的两次定量，有机实现了传统意义上的“刑事立法定性与刑事司法定量的统一”。
正是基于此，笔者将包括民事犯和行政犯在内的所有刑事犯罪的认定机制，经多年努力发掘并在司法实践中反复检验、不断完善而提炼为“前置法定性与刑事法定量相统一”。

这样，前置法决定犯罪的罪质，刑事法决定犯罪的罪状和罪量，不仅是对刑法在中国特色社会主义法律体系中的保障法地位的坚守，确保了刑法谦抑性的实现，而且是对宪法价值指引下的法益保护原则和比例原则的践行，从而捍卫了中国特色社会主义法治建设中的法秩序统一。
由此决定，虚&假诉讼罪法益侵害实质的把握，在于科学把握其刑法分则条文保障的前置法及其所调整的法律关系的内容及其实质。

从虚&假诉讼罪的刑事立法规定，尤其是刑法第三百零七条之一的具体规定可知，刑法第三百零七条之一所致力于保障的前置法和法益，乃是民事诉讼法及其调整保护的民事诉讼秩序的重要组成——民事诉权制度，即当事人因民事权益纠纷而依法享有的提请法院审理和执行的权利，包括原告的起诉权、被告的反诉权、当事人的再审诉权、第三人的撤销诉权和当事人的执行申请权。
因而诉权享有和行使的关键，在于民事权益纠纷的真实发生，即民事诉讼标的的客观合法存在。只要当事人享有诉权，即可依法行使从而引发民事审判程序或民事执行程序的启动。

正如《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或者法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”

而诉权的主张和行使，当然必依法进行。违法行使诉权，既包括行为人本有诉权，但不当行使而违法，例如，为胜诉而假造证据或者妨害他人作证，或者捏造部分事实，夸大自己的民事权利或者缩小自己的民事义务，从而不当主张自己的实体权益，等等;也包括行为人本无诉权，但滥用诉权而违法，例如，完全凭空捏造事实，以不真实的民事诉讼标的提起民事诉讼等。

前者系诉权的不当行使，后者系诉权的虚&假行使。不当行使诉权既是趋利避害的人性使然，又是法院依照职权应当查明的案件事实真相，故虽然违反民事诉讼法而可对行为人采取民事强制措施，但却并非对诉权无中生有的滥用和对司法资源的浪费，因而并不存在成立虚&假诉讼罪的可能。

只有虚&假行使诉权，进而启动根本不应启动的民事诉讼程序，才是对诉权制度的严重侵犯，才是具有虚&假诉讼罪的法益侵害实质，不仅应被依法采取民事诉讼强制措施，而且应予刑事制裁的虚&假诉讼行为。
据此，无论民事诉讼理论上的狭义虚&假诉讼，即民事诉讼法一百一十二条规定的双方串通型虚&假诉讼，还是民事诉讼理论上的广义虚&假诉讼，即民事诉讼法一百一十一条规定的单方恶意型虚&假诉讼，都是既在形式上符合刑法第三百零七条之一规定的虚&假诉讼的文义，又在实质上具有侵害民事诉讼法调整保护的诉权制度之法益侵害性的行为，因而都是刑法第三百零七条之一规制的虚&假诉讼类型。

由于狭义或者广义的虚&假诉讼只是民事诉讼学理上的称谓，并非民事诉讼法的规范用语，因而刑法中的虚&假诉讼，在外延上宽于民事诉讼理论上的狭义虚&假诉讼，并非刑法中的虚&假诉讼不以前置法的规范调整为前提的证成，相反，实乃“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法教义发掘的必然结论。

至于不为民事诉讼法规制的诉讼欺诈，以及虽为民事诉讼法规制，但仅系诉权行使不当的冒名诉讼、捏造部分事实提起的民事诉讼等，虽系违法诉讼，但却并非民事诉讼法上的广义虚&假诉讼，亦不存在构成虚&假诉讼罪的可能，如符合其他罪的犯罪构成，则以其他犯罪论处。